Kurt Haverkort

Hoe krom kan het recht zijn? Wat is de ‘logica’ van de Grondwet? Een essay door Kurt Haverkort.

Bij de behandeling van een grondwetsherziening in de Tweede Kamer op 3 november 1921 sprak de socialistische voorman Pieter Jelles Troelstra de volgende woorden: ‘Erfelijkheid moge een geschikt leidend beginsel zijn voor paard  en rundveestamboeken, voor het bekleeden van publieke ambten kan het nu eenmaal geen leidraad geven.’ Troelstra sprak weliswaar van ‘publieke ambten’ in het meervoud, maar bedoelde één ambt in het bijzonder: het koningschap. Dat teeltkeus niet geschikt is als ‘leidend beginsel’ bij de vervulling van welk publiek ambt dan ook, klinkt op het eerste gezicht heel overtuigend en wordt dan ook graag aangehaald door republikeinen. Maar Troelstra’s vergelijking tussen teeltkeus en erfopvolging gaat helaas mank.

Essentieel voor teeltkeus is dat eigenschappen en kenmerken van individuen voor een belangrijk deel erfelijk bepaald zijn. Verder zijn individuen met bepaalde eigenschappen en kenmerken (met bepaalde genen) beter aangepast aan hun omgeving en daarmee succesvoller bij de voortplanting. Bij natuurlijke teeltkeus selecteert de natuur op deze eigenschappen en kenmerken (genen), bij kunstmatige teeltkeus gebeurt dit door de mens. Bij erfopvolging speelt geschiktheid daarentegen geen enkele rol aangezien het koningschap automatisch toekomt aan de eerstgeborene (primogenituur): ‘Het koningschap gaat bij overlijden van de Koning krachtens erfopvolging over op zijn wettige nakomelingen, waarbij het oudste kind voorrang heeft […]’, zoals het in artikel 25 van de Grondwet heet. Met teeltkeus heeft dit hoegenaamd niets te maken.

Erfopvolging blijkt in Nederland echter geen uitgemaakte zaak te zijn. Personen kunnen namelijk worden uitgesloten van de erfopvolging ‘wanneer uitzonderlijke omstandigheden daartoe nopen’ (artikel 29, eerste lid van de Grondwet). Hier wordt een zekere vorm van selectie toegepast, maar er is een belangrijk verschil met teeltkeus. Natuurlijke en kunstmatige teeltkeus bepalen welke individuen hun genen doorgeven aan de volgende generatie, terwijl déze vorm van selectie negatief is aangezien er personen worden uitgesloten van de erfopvolging. De opstellers van de Grondwet hebben het overigens wijselijk aan de Staten-Generaal overgelaten te bepalen wat onder ‘uitzonderlijke omstandigheden’ dient te worden verstaan.

Personen kunnen dus onder ‘uitzonderlijke omstandigheden’ worden uitgesloten van de erfopvolging. Maar wat te doen wanneer de zíttende koning niet in staat blijkt te zijn het koningschap naar behoren te vervullen? In dat geval voorziet artikel 37, eerste lid van de Grondwet in de benoeming van een regent, te weten ‘de nakomeling van de Koning die zijn vermoedelijke opvolger is’. Aangezien de regent een nakomeling van de koning is, is het echter niet ondenkbaar dat de regent om dezelfde reden als de koning niet in staat is ‘het koninklijk gezag uit te oefenen’ (bijvoorbeeld wanneer beiden hiertoe niet in staat zijn als gevolg van een erfelijke aandoening). Hier wordt met andere woorden de duivel uitgedreven met Beëlzebub.

Elk familiebedrijf dat ondanks gebleken ongeschiktheid van de beoogde opvolger onwrikbaar vasthoudt aan het principe van erfopvolging, zal onherroepelijk na enkele generaties roemloos ten onder gaan. Dit lot is uiteindelijk ook de zelfverklaarde Oranjes beschoren (‘zelfverklaard’ omdat het Huis van Oranje-Nassau in 1702 met de dood van stadhouder-koning Willem iii is uitgestorven). Voor erfopvolging geldt nu eenmaal wat de Duitse etholoog Konrad Lorenz over domesticatie schreef: erfopvolging – met of zonder inteelt – leidt onvermijdelijk tot degeneratie, zowel lichamelijk (bijvoorbeeld de bloederziekte van tsarevitsj Aleksej) als geestelijk (bijvoorbeeld de zwakzinnigheid van Karel ii van Spanje). Het bevestigt nog maar eens dat teeltkeus en erfopvolging niets met elkaar hebben uit te staan.

Afgezien van deze meer principiële bezwaren tegen erfopvolging bestaan er ook juridische bezwaren tegen het erfelijk koningschap, dat immers op gespannen voet staat met artikel 3 van de Grondwet: ‘Alle Nederlanders zijn op gelijke voet in openbare dienst benoembaar.’ Als juridische spitsvondigheid zou kunnen worden aangevoerd dat het koningschap geen openbaar ambt is. Dit argument snijdt echter geen hout. Zoals het woord al zegt, staat een staatshoofd – of het nu een koning of een president is – aan het hoofd van de staat als territoriale gemeenschap van alle burgers. Het koningschap is met andere woorden juist bij uitstek een openbaar ambt. Bovenstaand argument leidt bovendien tot een cirkelredenering: het koningschap is geen openbaar ambt omdat het door de koning en diens wettige nakomelingen erfelijk wordt vervuld, en het koningschap wordt door de koning en diens wettige nakomelingen erfelijk vervuld omdat het geen openbaar ambt is.

Openbare dienst betekent niets anders dan dienst aan de openbaarheid, en de openbaarheid wordt gevormd door alle burgers tezamen, het volk. Aangezien diezelfde burgers de openbare dienst uitmaken, regeert het volk met andere woorden zichzelf: ‘government of the people, by the people, for the people’, aldus de Amerikaanse president Abraham Lincoln in zijn Gettysburg Address van 19 november 1863. De opvatting dat al het staatsgezag van het volk uitgaat, wordt in de staatsleer volkssoevereiniteit genoemd. In Nederland is hiervan echter geen sprake aangezien de invloed van het volk op het staatsgezag zich krachtens artikel 24 van de Grondwet niet uitstrekt tot het ambt van staatshoofd. Dit grondwetsartikel maakt Nederlanders tot ‘onderdanen’ in plaats van burgers.

Soeverein is in Nederland dus niet het volk, maar de koning. Dat het ook anders kan, bewijst de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk van 1798. Hoeveel moderner deze eerste Nederlandse grondwet op dit punt was dan de Grondwet, blijkt onder andere uit artikel ii van de Acte van Staatsregeling, waarin was bepaald dat de gezamenlijke burgers (niet onderdanen!) soeverein waren: ‘De Oppermagt berust in de gezamelijke Leden der Maatschappij, Burgers genoemd.’ Ook Joan Derk van der Capellen tot den Pol betoont zich in zijn manifest Aan het Volk van Nederland een warm pleitbezorger van volkssoevereiniteit: ‘De groten, die over U regeren, de Prins of wie verder enige macht in het land uitoefent, doen dat alleen uit Uw naam. Al hun gezag is aan U ontleend.’

Maar waarom zouden we ons hierover eigenlijk opwinden wanneer de zelfverklaarde Oranjes het koningschap zo voortreffelijk vervullen, zoals althans altijd werd beweerd van Beatrix? Deze vraag zou gerechtvaardigd zijn wanneer we inderdaad zouden weten hoe het ambt van staatshoofd in Nederland wordt vervuld. Vanwege het ‘geheim van Huis ten Bosch’ kunnen we dit echter helemaal niet weten! Dit heeft alles te maken met artikel 42, tweede lid van de Grondwet: ‘De Koning is onschendbaar; de ministers zijn verantwoordelijk.’ Wat juristen pretentieus het leerstuk van de koninklijke onschendbaarheid noemen, is feitelijk de staatsrechtelijke pendant van het katholieke dogma van de onfeilbaarheid van de paus als plaatsbekleder van Christus op aarde. De onschendbaarheid van de koning is een relict uit de tijd van het absolutisme en aangezien absolute monarchieën tot het verleden behoren, kan de koninklijke onschendbaarheid in Nederland met recht een levend staatsrechtelijk fossiel worden genoemd.

De constitutionele monarchie in Nederland vertoont met andere woorden onbetwistbaar kenmerken van een absolute monarchie: ook al zijn de volksvertegenwoordigers gekozen, ze lopen aan de leiband van het ongekozen staatshoofd. Het meest eclatante voorbeeld hiervan is de Lockheed-affaire, waarin Juliana met aftreden dreigde wanneer Bernhard strafrechtelijk zou worden vervolgd wegens het aannemen van steekpenningen. Wanneer de Lockheed-affaire één ding bewijst, dan is het wel dat de ministeriële verantwoordelijkheid bewindslieden chantabel maakt. Het is tekenend voor de deplorabele staat van de democratie in Nederland dat Juliana het land in een constitutionele crisis kon storten door met aftreden te dreigen. Destijds deed zich de paradoxale situatie voor dat de rechtsfiguur die het land voor constitutionele crises moet behoeden (onschendbaarheid van de koning), het staatswezen nu juist in een constitutionele crisis stortte.

Voorstanders van de monarchie zullen aanvoeren dat de onschendbaarheid van de koning en de complementaire ministeriële verantwoordelijkheid nauw samenhangen met de positie van de koning als pouvoir neutre. Dit in de 19e eeuw door de Franse staatsman Benjamin Constant ontwikkelde begrip heeft betrekking op de koning in een constitutionele monarchie als bemiddelaar tussen de drie machten. De koning staat met andere woorden boven de partijen. Oorspronkelijk bedoeld om de bevoegdheden van de koning te beperken, plaatst de ministeriële verantwoordelijkheid de koning echter feitelijk boven de wet. De koning kan zich immers alles permitteren zonder hierover verantwoording verschuldigd te zijn. De ministeriële verantwoordelijkheid heeft de prerogatieven van de koning met andere woorden niet beperkt, maar ad infinitum uitgebreid.

Maar hoeveel macht bezit de koning eigenlijk? Hoewel een antwoord op deze vraag vanwege het ‘geheim van Huis ten Bosch’ niet mogelijk is, wordt altijd met grote stelligheid beweerd dat de koning geen macht bezit aangezien het koningschap ceremonieel van aard is. Dit is om drie redenen weinig aannemelijk. Ten eerste is de onschendbaarheid van de koning een disproportioneel middel wanneer het slechts dient ter bescherming van een koning die een zuiver ceremonieel ambt vervult. Ten tweede is een ceremonieel koningschap in tegenspraak met de veelbezworen ‘voorbereiding op het koningschap’. Hoeveel voorbereiding vereist een koningschap dat niet meer behelst dan het doorknippen van linten? En ten derde heeft Willem-Alexander in een interview met Ed van Westerlo in 1993 als kroonprins aangegeven geen ceremonieel koningschap te ambiëren: ‘Zonder inhoudelijke kant zou het een stuk moeilijker zijn voor mij om te aanvaarden omdat toch wel … De symboolfunctie is heel belangrijk, die moet er absoluut bij. Maar zonder inhoudelijke kanten weet ik niet hoe ik ertegenover zou staan.’

We kunnen dus gevoeglijk concluderen dat er in Nederland – anders dan altijd wordt volgehouden – geen sprake is van een zuiver ceremonieel koningschap. Blijkens bovenstaand citaat zitten er aan het koningschap immers ‘inhoudelijke kanten’, ook al weet niemand precies wat deze behelzen. Sterker nog, de ‘inhoudelijke kanten’ van het koningschap komen voor Willem-Alexander duidelijk op de eerste plaats, terwijl het ceremoniële aspect (‘symboolfunctie’) eerder bijzaak is (‘die moet er absoluut bij’). Het komt erop neer dat Willem-Alexander als ongekozen staatshoofd bevoegdheden voor zichzelf opeist die op geen enkele wijze democratisch zijn gelegitimeerd. Alles wat hij in de uitoefening van deze bevoegdheden doet, wordt bovendien door de ministeriële verantwoordelijkheid onttrokken aan elke parlementaire controle.

Een laatste indicatie voor de reële macht van het staatshoofd in Nederland vormen de staatsrechtelijke functies die de koning in zich verenigt. De koning maakt krachtens de Grondwet immers niet alleen deel uit van de regering, maar heeft van rechtswege tevens zitting in de Raad van State, het hoogste adviescollege van de regering. Hier doet zich de bizarre situatie voor dat de koning als lid van de Raad van State advies uitbrengt aan zichzelf als lid van de regering. Constitutioneel bedenkelijker is echter het feit dat een van de afdelingen van de Raad van State, de afdeling bestuursrechtspraak, belast is met de administratieve rechtspraak in hoger beroep. De koning behoort daarmee zowel tot de uitvoerende macht als tot de rechtsprekende macht, hetgeen in strijd is met de scheiding der machten in een rechtsstaat. Wie als verweer aanvoert dat deze functies geen feitelijke macht behelzen, zal de vraag moeten beantwoorden welk constitutioneel doel de vereniging van deze functies in één persoon dient wanneer hieraan inderdaad geen bevoegdheden verbonden zijn en hoe zich een en ander verhoudt tot de neutraliteit van het staatshoofd.

De monarchie is niet alleen strijdig met artikel 3, maar staat ook op gespannen voet met het gelijkheidsbeginsel in artikel 1, eerste zin van de Grondwet: ‘Allen die zich in Nederland bevinden, worden in gelijke gevallen gelijk behandeld.’ Niemand zal immers willen beweren dat de ingezetenen van Nederland in gelijke gevallen gelijk worden behandeld. Wie hiervan wel overtuigd is, zal zich moeten afvragen waarom bijvoorbeeld de toekenning van het Nederlanderschap aan Máxima binnen enkele maanden was geregeld, terwijl anderen ter verkrijging van de Nederlandse nationaliteit een langdurige en bezwaarlijke procedure moeten doorlopen. Spitsvondige rechtsgeleerden zullen aanvoeren dat er bij de naturalisatie van Máxima en een willekeurige andere persoon geen sprake was van ‘gelijke gevallen’ omdat het bij Máxima de toekomstige koningin betrof. Bepalend was kennelijk de staatsrechtelijke positie van haar aanstaande echtgenoot. Omdat dit echter geen criterium is bij het al dan niet toekennen van de Nederlandse nationaliteit, mag de duur van de naturalisatieprocedure hiervan evenmin afhangen – net zomin als het motorvermogen van een auto bepalend is voor de voorrangsregels.

Het probleem met artikel 1, eerste zin van de Grondwet in zijn huidige vorm is dat mensen van nature verschillend zijn waardoor er nooit sprake zal zijn van ‘gelijke gevallen’. Wanneer de hierboven in het geval van Máxima gevolgde redenering algemeen zou gelden, zou elk willekeurig onderscheid tussen mensen kunnen worden aangevoerd ter rechtvaardiging van afwijkingen van het gelijkheidsbeginsel. De rechtsbedeling dreigt in dat geval afhankelijk te worden van iemands afkomst, inkomen of maatschappelijke status. Een dergelijke selectieve toepassing van het gelijkheidsbeginsel leidt onvermijdelijk tot ongelijkheid, terwijl de bestaande ongelijkheid nu juist een strikte toepassing van het gelijkheidsbeginsel vereist!

Aan het gelijkheidsbeginsel ligt de gedachte ten grondslag dat alle mensen vrij geboren zijn. In dit opzicht zijn alle mensen ondanks evidente individuele verschillen dan ook gelijk. ‘Alle mensen zijn vrij geboren. De een heeft van nature over de ander niets te zeggen. De ene mens is wel wat verstandiger van geest of wat sterker van lichaam of wat rijker dan de ander; doch dat geeft hun, die verstandiger, sterker of rijker zijn, niet het minste recht om over de minder verstandigen, minder sterken, minder rijken te heersen’, aldus Van der Capellen in zijn manifest Aan het Volk van Nederland. Wanneer de fundamentele gelijkheid van alle mensen wordt losgelaten ten gunste van hun onderlinge verschillen, wordt de deur wagenwijd opengezet voor willekeur en dwingelandij.

De curieuze rechtsopvatting dat nu juist het gelijkheidsbeginsel niet gelijkelijk voor iedereen zou gelden, komen we in een andere gedaante ook tegen in het boek Animal Farm van George Orwell: ‘All animals are equal, but some animals are more equal than others.’ Zowel in de Grondwet als in Animal Farm is sprake van een bepaling die in beginsel voor iedereen geldt, maar waarvan bepaalde categorieën (leden van het koningshuis resp. varkens) kennelijk zijn uitgezonderd. Door bepaalde categorieën bij voorbaat uit te zonderen, wordt a priori een fundamentele ongelijkheid verondersteld waarop het gelijkheidsbeginsel van meet af aan geen vat heeft. Maatstaf voor de toepassing van een wetsbepaling is in dat geval niet langer de wet zelf, maar de vraag of iemand tot een bepaalde willekeurige categorie behoort.

Wat hier aan de hand van artikel 1 en 3 van de Grondwet is geïllustreerd, geldt meer in het algemeen: in een monarchie zijn de grondrechten en fundamentele vrijheden slechts een holle frase aangezien ze onverenigbaar zijn met de prerogatieven van de koning. Deze tegenspraak is inherent aan de monarchie en kan derhalve niet worden opgelost door een herziening van de Grondwet. Als remedie komt alleen de invoering van een republiek in aanmerking.